En México, los pueblos indígenas no son sujetos de derecho público

28 julio, 2009 a 17:08 pm (informes, Noticia, reseña)

La declaración de la ONU sí los incluye 

No son fueros, sino el reconocimiento de la diversidad 

Elia Avendaño Villafuerte, en diplomado de la UV

Javier Hernández Alpízar, Xalapa, Ver.– La doctora Elia Avendaño Villafuerte dio una clase sobre «El reconocimiento de los derechos indígenas» en el Diplomado sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, el sábado 25 de julio, en el aula magna la Facultad de Derecho de la Universidad Veracruzana.

El título es así porque en el sentido del derecho positivo, es decir, el escrito, es a partir del reconocimiento que existe el derecho. Esto se refiere a los derechos validados en un proceso legislativo que termina con su publicación en el Diario Oficial, a partir de lo cual inicia su vigencia.

No se habla de la creación ni de otorgar derechos, porque desde mucho antes de 1992 los pueblos indígenas tienen derechos, aunque no estuvieran en la Constitución. Al entrar en la Constitución se reconocen y todavía tienen que permear las leyes locales de los estados y las reglamentarias.

En este caso, se trataron los derechos indígenas a partir de las definiciones del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y de la Constitución política mexicana, y luego se revisaron algunos en diferentes leyes estatales, como las de Oaxaca, San Luis Potosí, Distrito Federal, Chiapas, etcétera, e incluso en la iniciativa de ley que todavía no se aprueba en Veracruz. La revisión puede establecer un diagnóstico de cómo estamos a nivel nacional en el reconocimiento de los derechos indígenas.

Por el artículo 133 constitucional se establece una jerarquía, de acuerdo con la cual la Constitución es la norma suprema, luego siguen los instrumentos internacionales y después las leyes generales y las derivadas. Los estados de la república son autónomos, tienen su propia Constitución y leyes.

De las diferentes teorías sobre el derecho, como el positivismo, el iusnaturalismo, el relativismo sociológico, el pluralismo y la sociología jurídica, depende cómo se entienda el derecho indígena. A diferencia del positivismo, para el cual sólo los Congresos hacen leyes válidas, el pluralismo de la sociología jurídica reconoce que hay una serie de órganos que producen normas jurídicas; se trata de grupos y asociaciones cuyo poder normativo iguala al del Estado.

Es así porque el hombre, además de ser miembro del Estado, se asocia en otros grupos cuya autoridad acata y respeta voluntariamente. Se trata de asociaciones de muy diversos tipos, como los clubes deportivos o religiosos.

El pluralismo es de los años sesenta (1965), cuando en México todavía no estaban aceptados en el derecho positivo los derechos indígenas, incluso la doctora Avendaño Villafuerte ha escrito sobre el debate acerca de la existencia misma del derecho indígena.

Para el pluralismo, todos los entes sociales organizados hacen normas para sus miembros, aunque esas normas no están por encima del Estado. Las asociaciones de ese tipo tienen cierta autonomía, pero respetan la estructura del estado que los rige, por ejemplo: las universidades autónomas tienen sus propias normas y reglas. Hay así muchas entidades productoras de derechos, como la familia, la escuela, la iglesia y las comunidades indígenas.

Aquí el derecho no es definido como en la tradición positivista, la cual se enseña en todas las escuelas y facultades, sino en el sentido que diría al jurista italiano Santi Romano (aquí la ponente citó a Norberto Bobbio, Teoría general del derecho): el derecho es un «orden social organizado».

En este marco hay una vía para explicar las cuestiones del derecho indígena. Estamos hablando de derechos de los pueblos indígenas, y son normas consuetudinarias, es decir basadas en la costumbre, no escritas. Son normas que conocen los miembros de la comunidad y quienes han vivido en ella, pero no los conoce el juez de distrito, por ejemplo. ¿Por qué no hacemos códigos de derechos indígenas?, pregunta la doctora Avendaño Villafuerte. Y responde: porque son cambiantes.

Hay algunos principios universales e inmutables en la base, como la solidaridad, la equidad, la redistribución de la riqueza, el equilibrio de los opuestos, pero de esos principios generales surgen normas, en las cuales no necesariamente hay mecanismos iguales a los del derecho positivo o a la legislación penal.

Respecto a los derechos indígenas, se pueden estudiar tres grupos de derechos: los que ya están reconocidos en los ordenamientos jurídicos, las normas internas de las comunidades indígenas, llamadas usos y costumbres, y las normas que regulan la relación entre los pueblos indígenas y el Estado (en este aspecto, la que se ha desarrollado más es la legislación de San Luis Potosí).

Para que los pueblos indígenas puedan ejercer sus derechos requieren que se les reconozca como sujetos de derecho público, a partir de lo cual se llevaría a cabo un proceso de identificación de las obligaciones jurídicas. 

En 2001 se reconocieron algunos derechos indígenas en la Constitución, pero su ejercicio se circunscribe al marco jurídico actual, el que prescribe como válido el Congreso de la Unión. Esa reforma fue publicada el 14 de agosto de 2001.

Los derechos indígenas son para todo mexicano que se reconozca como indígena. No son derechos especiales, sino derechos específicos, es decir no implican fueros a los indígenas, sino derechos que reconocen la diversidad cultural existente. La reforma otorga a los Congresos locales el reconocimiento de las características y especificidades de los pueblos indígenas, para que los incluya en sus Constituciones, leyes y reglamentos. En estas redacciones, los derechos indígenas suelen no estar explicados como tales, sino como obligaciones de las instituciones, respecto a la salud, la educación, etcétera.

Es importante el Convenio 196 de la OIT, porque es el instrumento jurídico que hace obligatorios algunos derechos indígenas y se complementa con el artículo 22 de la Constitución. Son básicamente esos dos instrumentos, el universo de los derechos reconocidos de los pueblos indígenas en México. En orden jerárquico, el Convenio 169 está en un segundo nivel, sólo por debajo de la Constitución. Recientemente está también la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, del 13 de septiembre de 2007, la cual tiene el mismo nivel y peso que la declaración de los derechos humanos de 1948. Si la declaración de los derechos humanos reconoció que todos los individuos son iguales, la declaración de los derechos de los pueblos indígenas reconoce que todos los pueblos son iguales. Votaron contra esta última: Estados Unidos, Canadá, Australia y Nueva Zelanda, porque implica reconocer el derecho originario de los pueblos indígenas a la tierra, ya que la declaración reconoce la pertenencia y el asentamiento ancestral de los pueblos indígenas. Y, por ejemplo, Estados Unidos modificó la geografía de los pueblos indígenas y los metió en reservaciones.

De acuerdo con la declaración universal de las Naciones Unidas, muchos territorios indígenas deberían ser recuperados por sus legítimos dueños, y eso atenta contra la propiedad privada y contra el sistema económico de los Estados Unidos. Además, esa declaración reconoce el derecho de los pueblos indígenas a administrar sus recursos naturales, lo cual tiene grandes implicaciones económicas.

La clase consistió en la explicación de los conceptos de los principales derechos de los pueblos indígenas y los estudiantes realizarán la tarea de identificar cuáles han sido incluidos en diferentes leyes estatales, así como cuáles no están: por ejemplo, normalmente no se reconoce a los pueblos indígenas como sujetos de derecho público, sino de «interés público», como en la reforma constitucional, y en ocasiones se les equipara a «personas morales» del derecho civil, por lo cual se les somete al derecho que regula esas entidades ficticias formadas por asociación de personas físicas.

Los principales derechos de los pueblos indígenas son: El derecho al reconocimiento como sujetos de derecho; a la autoadscripción (que ellos asuman y declaren que son indígenas para que sean tomados en cuenta así); a la autonomía, a la libre determinación, a aplicar sus propios sistemas jurídicos, a la preservación de su identidad cultural, a la consulta y a otorgar su consentimiento previo, libre e informado; a la participación; a la tierra, el territorio y los recursos naturales;  al acceso a la justicia; al acceso a los medios de comunicación y al acceso al desarrollo.

Hasta ahora, los pueblos indígenas no tienen autonomía reconocida en la ley porque el Estado no ha reconocido a los pueblos como sujetos de derecho. Aunque en la práctica esa autonomía existe, falta su reconocimiento en la relación jurídica entre los pueblos indígenas y el Estado. Hay listados de derechos, pero no los mecanismos para que los pueblos indígenas los hagan respetar. El diagnóstico que puede hacerse revisando las leyes estatales puede evidenciar las presencias y ausencias de cuáles derechos están reconocidos.

El caso de Oaxaca ha sido mostrado como modelo, pero en Oaxaca el derecho indígena es tomado como ley supletoria, es decir, para lagunas jurídicas, algo muy raro de encontrar; y en todo lo demás, los indígenas siguen sometidos al tradicional derecho positivo del estado. Los indígenas nos son reconocidos como sujetos de derecho público sino como «personas morales de derecho público».

La redacción es muy importante en lo jurídico, siempre. En el Convenio 169, la relación de los pueblos indígenas con el territorio tomó años para ser aceptada por los Estados, hasta que se definió como relación «espiritual», lo cual los tranquilizó porque excluye la relación jurídica, es decir, la propiedad. Sólo entonces aceptaron la redacción. De ahí la importancia de que los abogados lean las leyes sobre los derechos indígenas, pues pueden parecer políticamente presentables, aunque un concepto asegure que no son aplicables.

Actualmente, y desde 2008, la doctora Elia Avendaño es directora de asuntos jurídicos del Instituto Nacional de Lenguas Indígenas (INALI). Antes ha trabajado en diversas instituciones oficiales, desde la CNDH en 1998. En 2007 fue consultora jurídica del la Comisión Bicameral de Concordia y Pacificación del Congreso de la Unión para la elaboración del diagnóstico jurídico de la Comisión de Concordia y Pacificación (Cocopa). En lo académico, ha sido docente en diversas universidades como la UNAM, la UACh, la UABJO y la Universidad Juárez del Estado de Durango.

El Diplomado sobre los Derechos de los Pueblos Indios tiene lugar todos los sábados de 9:00 a 14:00 horas, normalmente en la biblioteca de la USBI, pero mientras hacen una reparaciones ahí, en el aula magna de la Facultad de Derecho.